JUSTIFICATIVA

Dispõe o artigo 146, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal que cabe a Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, dispondo sobre "definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes", de modo que, em que pese a autonomia municipal para instituir e disciplinar os Tributos de sua competência, deverá sempre observar as normas gerais estabelecidas em Lei Complementar.

A par disso, foi editada a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que "dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências", dispondo sobre a base de cálculo do Imposto da seguinte forma:

"Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º (...)

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da Lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

II - (VETADO)

(...)"

Os itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços anexa a Lei Complementar 116/2003, são os seguintes:

"7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."

Note-se que a regra imposta pelo artigo 7º, § 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 116/2003, é a mesma que já constava do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, que assim disciplinava a matéria:

"Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

(...)"

Nesse ponto, importante observar a redação da alínea 'b', do § 2º, do artigo 9º, do Decreto-Lei nº 406/1968 ("ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto"), pois o inciso II (vetado), do artigo 7º, da Lei Complementar nº 116/2003 tinha redação semelhante ("o valor de subempreitadas sujeitas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza"), constando como Razões do Veto o seguinte:

"A norma contida no inciso II do § 2º do art. 7º do projeto de lei complementar ampliou a possibilidade de dedução das despesas com subempreitada da base de cálculo do tributo. Na legislação anterior, tal dedução somente era permitida para as subempreitadas de obras civis. Dessa forma, a sanção do dispositivo implicaria perda significativa da base tributável. Agregue-se a isso o fato de a redação dada ao dispositivo ser imperfeita. Na vigência do § 2º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, somente se permitia a dedução de subempreitadas já tributas pelo imposto. A redação do Projeto de Lei Complementar permitiria a dedução de subempreitadas sujeitas ao imposto. A novoa regra não exige que haja pagamento efetivo do ISS por parte da subempreiteira, bastando para tanto que o referido serviço esteja sujeito ao imposto. Assim, por contrariedade ao interesse público, propõe-se o veto ao dispositivo." (grifamos)

Ora, a simples leitura das Razões do Veto, revelam sua pertinência, pois bastaria as empreiteiras subempreitarem as obras para se verem livres da obrigação de recolhimento do Tributo.

No âmbito do Município de Sorocaba, foi editada a Lei nº 4.994, de 13 de novembro de 1995, que "dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza e dá outras providências", na qual não constou nada a respeito das deduções da base de cálculo previstas no artigo 7º, § 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 116/2003, e, tampouco, acerca da dedução prevista no artigo 9º, § 2º, alínea 'b', do Decreto-Lei nº 406/1968.

A nosso ver, corretíssima a posição do legislador municipal no momento histórico em que ocorreu a edição da Lei Municipal nº 4.994/1995, na medida em que, à época, o Superior Tribunal de Justiça vinha decidindo reiteradamente pela não dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, culminando inclusive, em julgamento realizado em 11 de setembro de 1996, com a edição da Súmula 167 ("O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas a incidência do ISS"). Ademais, à época, ainda pairavam dúvidas acerca da recepção do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição Federal de 1988.

No entanto, atualmente o cenário é totalmente diverso, pois o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 603.497 - Minas Gerais, interposto pela empresa Topmix Engenharia e Tecnologia de Concreto S/A em face do Município de Betim, relatado pela Ministra Ellen Gracie, assim decidiu:

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL."

Na sequência, julgando o mérito do recurso, a Ministra relatora, assim decidiu:

"(...) 2. Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. (...) 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º - A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. (...)" (julgamento em 18/08/2010, DJe-172, divulgado em 15/09/2010 e publicado em 16/09/2010)

Assim, tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido a existência de repercussão geral na matéria, bem como reconhecido a recepção do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição Federal de 1988, além da possibilidade de dedução do valor dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, entendemos de rigor a aplicação desse entendimento no âmbito do Município de Sorocaba, na medida em que os Tribunais já vem decidindo nesse sentido, conforme decisão recentíssima (julgado em 10/11/2011 e publicado em 1º/12/2011) do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"APELAÇÃO - ISSQN - Município de Suzano - Serviços de concretagem - Declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária julgada improcedente - Pretensão de deduzir da base de cálculo os materiais usados na composição do concreto - Possibilidade - Tema decidido como repercussão geral em sede de recurso extraordinário, afetando o alcance da Súmula nº 167 do STJ - Sentença reformada - Recurso provido.

AGRAVO REGIMENTAL - Insurgência contra decisão do relator que restabeleceu os efeitos da antecipação de tutela, em razão da suspensividade dos efeitos da sentença que, julgando improcedente o pedido, a revogara, por força da interposição do recurso de apelação - Prevalência dos efeitos da tutela antecipada enquanto não julgada a apelação, ante a presença dos requisitos previstos no art. 273 do CPC - Agravo improvido."

(APELAÇÃO Nº 0218396-66.2008.8.26.0000 e AGRAVO REGIMENTAL Nº 0218396-66.2008.8.26.0000/50002 - APELANTE: POLIMIX CONCRETO LTDA. - APELADA E AGRAVANTE: PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SUZANO - RELATOR DESEMBARGADOR REZENDE SILVEIRA) (grifamos)

Destarte, por todos os motivos acima mencionados, contamos com o apoio de Vossas Excelências para aprovação do presente Projeto de Lei, que torna a legislação sorocabana que disciplina o ISSQN compatível com o disposto no artigo 7º, § 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 116/2003 e artigo 9º, § 2º, aliena 'b', do Decreto-Lei nº 406/1968, cumprindo, desta forma, o previsto no artigo 146, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal.

S/S., 07 de dezembro de 2011.

Mário Marte Marinho Júnior

Vereador.